O leilão, portanto, consolida uma nova abordagem para o provimento do direito de uso do espectro radioelétrico. Adota como núcleos do processo a geração e o compromisso de investimentos orientados para a superação de lacunas de infraestrutura, a massificação do acesso aos serviços e a modernização tecnológica das redes de telecomunicações.
Embora destacada no bojo de iniciativas estratégicas da pauta regulatória, essa orientação não é isolada.
Outra importante medida voltada ao desenvolvimento das telecomunicações brasileiras decorre do direcionamento da política sancionatória da Agência para o investimento produtivo. Duas diferentes abordagens se destacam nessa vertente, ambas tendo como objeto processos administrativos sancionadores nos quais não tenha sido proferida decisão transitada em julgado na esfera administrativa.
A celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) é uma delas. Consoante a regulamentação da Agência, o instrumento contempla o estabelecimento de compromisso de ajustamento da conduta irregular, seu objeto nodal, e de compromissos adicionais, a partir da conversão das multas.
No ano de 2020, a Agência firmou os dois primeiros TACs, com as prestadoras Tim S.A. e Algar S.A., desde que regulamentou os critérios e procedimentos para a celebração e o acompanhamento do acordo, que tem eficácia de título executivo extrajudicial.
No caso da Tim, o instrumento endereçou um passivo da ordem de R$ 650 milhões, entre multas estimadas e aplicadas. No elenco de ações de ajuste de conduta, a prestadora assumiu o compromisso de realizar o ressarcimento de R$ 40 milhões a 40 mil usuários que fazem jus ao direito. No caso daqueles consumidores não identificados, os valores foram depositados no Fundo de Direito Difusos (FDD).
Além disso, e também com o fito de fazer cessar as condutas infrativas objeto de apuração, foram assumidos compromissos de investimentos estruturantes. São exemplos: 1) realizar a oferta de 4G para 449 municípios em que a prestadora tão somente ofertava serviços móveis em tecnologia 3G; 2) ampliar a oferta de cobertura em tecnologia de 4G em 1.388 municípios; 3) disponibilizar fibra ótica até o site concentrador (“central da rede móvel de telecomunicações”) de 238 municípios, aspecto importante para otimizar as condições de escoamento do tráfego de dados.
Ademais, e conforme mencionado acima, foram estabelecidos outros tipos de compromissos, denominados adicionais. Nesse particular, um conjunto de 350 municípios, situados nas Regiões Norte (19) e Nordeste (229), no norte de Minas Gerais (95) e em Goiás (7), e que dispunham apenas do serviço móvel celular em tecnologia 3G, já receberam ou receberão acesso à cobertura 4G.
O TAC passa pela compreensão de que a presença de interesse público no ajuste não significa ausência de interesse privado, e vice-versa. Do contrário, o instrumento sequer seria celebrado, pois sua concepção busca alinhar interesses com vistas à resolução de pendências regulatórias entre as partes.
Outro ferramental, cujo emprego pela Agência deu-se apenas recentemente, é a aplicação de sanção de obrigação de fazer como alternativa à imposição de sanções de multa pecuniária.
Por definição, a obrigação de fazer consiste em ordem mandamental, imposta pela autoridade regulatória, com efeito sobre a entidade sancionada. Abrange ritos específicos, prazos e certidões de comprovação do seu cumprimento e, desse modo, se distingue do TAC, cuja conformação é obrigatoriamente precedida por etapa negocial, nos termos do arcabouço normativo pertinente.
Nesse caso, o sancionado é compelido a praticar uma conduta diversa das obrigações que já possui, em benefício das condições de oferta do serviço de telecomunicações e do usuário desse serviço. Cuida-se, assim, de obrigação adicional àquelas já previstas nos regramentos que lhes são aplicáveis. Como espécie de sanção, não abdica do caráter dissuasório, de modo que sua aplicação deve ser suficiente para desestimular o cometimento de nova infração. Não é, pois, uma “sanção premial”. Ocorre que pode se revelar, no caso concreto, mais consentânea com o interesse público, desde que suas premissas e seus parâmetros de aplicação estejam devidamente motivados.
A decisão condenatória fixa prazo para o cumprimento da sanção de obrigação de fazer. Uma vez descumprida ou contestada, é necessária sua conversão em multa e sua cobrança judicial, caso o processo tenha transitado em julgado na esfera administrativa, observados os prazos prescricionais inerentes.
